財務顧問服務在當前中國投融資領域所扮演的角色正在越來越重要，其作用也從單純的推薦類業(yè)務，轉向了對企業(yè)和投資方的全面增值服務。與之相伴，財務顧問費的相關爭議也從未止息，近年來，財務顧問費糾紛更是呈現(xiàn)頻發(fā)的狀態(tài)，本文梳理了財富顧問合同的性質及部分裁判思路，并提供了一些風險防范措施，以供參考。
一、財務顧問合同的分類及影響
根據(jù)融資交易類型的不同，財務顧問費用可以分為基于股權融資交易產生的財務顧問費和基于債權融資交易的財務顧問費；而根據(jù)收取財務顧問費的法律關系和合同類型常年財務顧問費計入，又可分為基于居間合同收取的財務顧問費和基于服務合同收取的財務顧問費，以及同時包含居間和服務兩種性質合同所收取的財務顧問費。
但實踐中財務顧問費的基礎合同通常都并非是以居間合同或服務合同命名，而是概稱為財務顧問合同，因此，如何區(qū)分和判定一份財務顧問合同究竟是何性質，既關系到提起訴訟時案由的選取，更牽涉到審判過程中舉證責任的不同，甚至是最終法院裁判是否應該支付該筆費用的依據(jù)，可以說是財務顧問費用糾紛中的一個重點。
根據(jù)審判實踐和相關理論，要判定一份財務顧問合同應屬何種性質，可以從以下兩種解釋方式來判斷：一是文義解釋，如協(xié)議中明確使用了諸如“成功費”、或“居間成功”等詞語，則法院通常傾向于認定該財務顧問合同的性質為居間合同，如在上海市第一中級人民法院審理的[2018]滬01民終9988號居間合同糾紛一案中，上訴人高泉公司與被上訴人智蟲公司簽訂的《財務顧問協(xié)議》里多次出現(xiàn)“居間”及“成功費”的字樣，法院依此判決，認定訴涉《財務顧問協(xié)議》具備居間合同的性質；二是目的解釋，通過仔細閱讀協(xié)議的內容，如果雙方簽訂該協(xié)議的目的是提供財務顧問服務的一方向融資方/服務相對方提供訂立合同的媒介服務，進而服務相對方支付報酬，則法院通常傾向于認定該財務顧問合同的性質為居間合同，如在福建省寧德市中級人民法院審理的（2021）閩09民終305號居間合同糾紛一案中，上訴人銀灣物業(yè)公司與被上訴人秦某及賀某簽訂了《新三板股權轉讓財務顧問協(xié)議》，法院認定該協(xié)議是秦某、賀某向銀灣物業(yè)公司報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，銀灣物業(yè)公司支付報酬的合同，合同性質應確定為居間合同。雖然本案的財務顧問服務相對方尋求的是收購機會而非融資機會，但協(xié)議的內核仍然是一方作為中介提供訂立合同的媒介服務，另一方據(jù)此支付報酬。
實踐中，兩種不同關系的認定，在于如果該協(xié)議被認定為居間合同，則當財務顧問服務與最終融資成功之間不存在因果關系時，那么財務顧問服務方通常無權收取財務顧問費，如在北京市高級人民法院審理（2019）京民終584號合同糾紛一案中，法院認為“根據(jù)上述人婓泉事務所與被上訴人康得公司簽訂的《2017財務顧問協(xié)議》中，斐泉事務所提交的證據(jù)僅能證明在康得公司2018PPN002項目中，斐泉事務所提供了一些銷售服務，但無法證明是其提供的服務促使康得公司2018PPN002項目獲得了8億元的授信額度，因此一審法院關于‘斐泉事務所應承擔舉證不能的不利后果，其要求康得公司支付2018PPN002項目顧問服務費及滯納金的主張缺乏事實和法律依據(jù)’的認定正確”；反之，如果該協(xié)議被認定為服務合同，則無論財務顧問服務與融資成功之間是否存在因果關系，財務顧問服務方都有權收取費用。甚至即便融資方?jīng)]有融資成功，財務顧問服務方仍有權收取費用，但要注意的是，在此種情況下，如果財務顧問協(xié)議中，僅僅約定了財務顧問服務提供方提供的服務是諸如“推薦投資方”、“盡力促成交易”，而不存在其他如公司治理、股權結構調整、盡職調查、準備市場推介文件，財務診斷之類的服務內容，則易被法院認定為“沒有收取相關財務顧問費用的事實依據(jù)”或“財務顧問服務沒有實質內容”，因而不支持財務顧問費用的收取。如在最高人民法院審理的（2021）最高法民申1090號借款合同糾紛一案中，最高法認為訴爭雙方簽訂的《財務顧問協(xié)議》沒有實質性內容，收取顧問費的的主張缺乏事實和法律依據(jù)。
當財務顧問協(xié)議兼有居間和服務兩種性質時，如協(xié)議中明確了兩類服務分別對應的價款，則依照協(xié)議約定即可；但通常而言，協(xié)議中并不會如此細致的進行約定，此時法院通常會根據(jù)實際的工作內容，對兩種工作進行價值上的區(qū)分，結合協(xié)議約定的總價，進而酌定不同性質工作所應對應具體價款并進行裁判，如在最高人民法院審理的（2009）民二終字第16號居間及財務顧問合同糾紛一案中，法院認為“鑒于本案財務顧問協(xié)議兼具財務顧問性質，在置信集團公司成功引進戰(zhàn)略投資者的過程中，東方高圣公司以置信集團公司財務顧問的身份，履行了協(xié)助置信集團公司與戰(zhàn)略投資者的交流和溝通，對置信集團公司和戰(zhàn)略投資者的合作提供了顧問意見等義務，為置信集團公司了解、掌握自身狀況，明確其市場定位。因此，根據(jù)公平合理原則，原審法院經(jīng)該院審委會決定酌情確定由置信集團公司支付東方高圣公司相應的工作報酬300萬元，并無不當”。
二、財務顧問費糾紛的舉證責任
財務顧問合同僅約定推薦投資者并促成交易時，財務顧問應向人民法院或仲裁機構提交財務顧問合同、投資方的基本信息、與投資方溝通的記錄、財務顧問向目標公司推薦的信函或其他記錄、財務顧問與目標公司的溝通記錄、投資方與目標公司簽署的交易文件、投資方與目標公司的溝通記錄、投資款入賬記錄等；財務顧問合同僅約定提供公司治理服務時，財務顧問應向人民法院或仲裁機構提供財務顧問合同、提供公司治理服務的工作過程記錄及工作成果、溝通記錄、治理前后對比情況、社會評價顯著提高的報道或行業(yè)評價（如有）；當財務顧問合同同時約定上述兩類工作內容時，財務顧問除提交上述全部證據(jù)材料外，還應重點舉證說明兩類工作分別對應的合同價款或確定方式。
三、財務顧問費問題的風險防范
基于以上分析，無論是提供財務顧問服務的一方，還是接受財務顧問服務的一方，都存在著一定的風險，本文提供如下部分防范措施以供參考，由于在產生糾紛和爭議時，雙方往往是相互對立的立場，因此同一項防范措施可以根據(jù)立場的不同選擇恰當?shù)姆绞絹磉M行應用。
1、財務顧問合同的簽訂問題
從提供財務顧問服務的一方而言，簽署一份排他性的財務顧問合同對該方是非常有利的。如協(xié)議可約定該筆融資僅由合同中的財務顧問服務提供方一方進行服務，融資方不得另行委托他人就同一筆融資業(yè)務進行相同或相似類型的服務；或者約定如融資方自行找到投資方，則應在融資方與投資方洽談伊始時，就通知服務提供方，否則服務提供方可因付出的工作時間、精力等收取一定比例的費用；亦或者是約定協(xié)議一經(jīng)簽署，即視為服務提供方已完成相關服務。但要注意的是，最后一種方法存在被法院認為質價不相符，即服務質量與服務對價不匹配進而不被支持的風險。
從融資方而言，不僅應該避免簽署排他性的財務顧問合同，即合同中約定，無論是融資方自身還是合同之外的第三方，尋找到了合適的投資方并進行合作，則無需支付服務提供方任何價款；或者明確約定，合同屬于居間合同性質，其中的價款屬于“成功費”等性質的費用，只有服務提供方所尋找到的投資方與融資方完成交易，融資方方可支付對應價款。
2、財務顧問合同的時間問題
對于服務提供方而言，財務顧問合同的簽署時間往往關系到法院認定該財務顧問協(xié)議是否真實合理，即若財務顧問協(xié)議與融資協(xié)議同時簽署，甚至晚于融資協(xié)議簽署，則財務顧問合同的真實性和合理性會被質疑。
而對于融資方而言，財務顧問合同的服務期限則是更為關鍵的問題，固定一個明確的服務期限，顯然風險要遠遠小于無固定期限的財務顧問合同，進而避免服務提供方已放棄提供服務較長一段時間后，融資方又從其他渠道與服務提供方曾提及的投資方或投資方的關聯(lián)方達成合同時，服務提供方以此要求融資方支付服務費的情況。
3、關聯(lián)方問題
在實踐中，可能存在服務提供方推介的投資方并未與融資方達成合作，而是服務提供方推介的投資方的關聯(lián)方與融資方最終形成合作。此時就要關注最終合作的實質上的來源為何，具體而言，對于服務提供方而言，如果是服務提供方通過推介的投資方，進而影響到經(jīng)推介投資方的關聯(lián)方對融資方產生了關注，并進行了合作，則服務提供方應事先準備相應的證據(jù)，并可要求推介的投資方和實質的投資方（即推介投資方的關聯(lián)方）共同出具聲明常年財務顧問費計入，以證明服務提供方完成了財務顧問合同約定的工作內容；
反之，對于融資方而言，如果確系自己或財務顧問合同外的第三方聯(lián)系到了實質的投資方并最終達成合作，與財務顧問提供方無關，則在發(fā)現(xiàn)實質投資方與財務顧問推介的投資方有關聯(lián)關系時，就應提早準備證據(jù)，包括與實質投資方產生聯(lián)系及溝通的全過程的證明，有必要時亦可請求實質投資方及第三方（如有）出具聲明，表明融資方與實質投資方的合作與服務提供方無關。
4、其他問題
此外，對于服務提供方而言，還應避免出現(xiàn)將投資回報與顧問服務費混淆的問題，即在簽訂投資協(xié)議時，出現(xiàn)以顧問費、咨詢費的名義向投資方或投資方指定的第三方（尤其是恰好是服務提供方）支付價款的情況，這會給法院對于兩筆不同顧問費的性質甄別產生困難，甚至影響真正服務顧問費用的實現(xiàn)。
四、收取財務顧問費的其它法律風險
除了民事方面的風險外，收取財務顧問費還存在著刑事及行政風險。
刑事風險主要出現(xiàn)在服務提供方的工作人員向融資主體收取財務顧問費時，可能根據(jù)身份的不同構成受賄罪或非國家工作人員受賄罪，如在北京市第二中級人民法院審理的趙某涉嫌受賄罪一案中，法院就認定趙某在任職期間通過為項目融資提供幫助，以“財務顧問費”為名收取好處費；構成受賄罪；若由機構收取，而其中的工作人員將之納為己有后，則該工作人員可能根據(jù)身份不同構成貪污罪或職務侵占罪。
行政風險主要針對的是金融機構或商業(yè)銀行，這類風險是特定機構之于特定監(jiān)管政策下的風險，如國務院辦公廳發(fā)布的《支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展工作分工》第30條規(guī)定：“除銀團貸款外，禁止金融機構對小型微型企業(yè)貸款收取承諾費、資金管理費。開展商業(yè)銀行服務收費檢查。嚴格限制金融機構向小型微型企業(yè)收取財務顧問費、咨詢費等費用，清理糾正金融服務不合理收費；以及《國家發(fā)展改革委辦公廳關于印發(fā)商業(yè)銀行收費行為執(zhí)法指南的通知》要求商業(yè)銀行收費必須“質價相符”以及不得與貸款捆綁收費。該文件附件還以案例形式列舉了質價不符或捆綁收費的具體情形，包括：實際未提供財務顧問服務；服務內容沒有針對性；財務顧問服務沒有實質內容；財務顧問方案大幅雷同；服務記錄造假等。
若融資方發(fā)現(xiàn)服務提供方觸犯了相關政策規(guī)定，則可能向相關的監(jiān)管部門舉報，則服務提供方不僅在收取費用上面臨重重困難，還可能受到行政處罰的風險。
綜上所述，財務顧問費的收取雖然是投融資領域中的常見經(jīng)濟活動，但其中蘊含的風險卻不可小覷。如要防范風險或在此問題的糾紛中得到法院的支持，首先要在簽訂相關合同時，斟酌詞句，厘清基礎合同的真實性質；其次要以真實的服務或居間行為作為基礎，并注意留存證據(jù)，盡量做到工作必留痕，以免在出現(xiàn)爭議時，陷入舉證不能的窘境。
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