編者按：國家稅務總局公告2011年第39號《關于企業(yè)轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》解決了企業(yè)代個人持有限售股轉讓時重復征稅的問題，并且名義稅率上也僅是25%企業(yè)所得稅與20%個人所得稅的差別，因此，不愿顯名持股的個人選擇讓企業(yè)代持限售股的情況不在少數，甚至可以說在2011年第39號公告之后數量有所增加。但是，個人讓企業(yè)代持限售股除了一般公司法意義上的法律風險外，必須考量在限售股解禁、轉讓時的稅收風險，本文以一則稅務行政訴訟案例進行分析，與讀者共同探討。
一、案例簡介
原告常某繼承其父親持有的40524350股新潮實業(yè)股份，上述限售股由東潤公司代持。
2013年5月11日，常某與東潤公司簽訂《退股協議書》，約定常某退出東潤公司，同時約定代持新潮實業(yè)限售股以每股5.2元對外轉讓，總價款共計210726620元。股權轉讓后，東潤公司支付給常某175975541.57元，其中包括代持股轉讓收益83580023.57元以及“退還股本金”92395518元。
被告寧海稅務所于2014年7月14日向東潤公司發(fā)出催繳稅款通知書，要求其代繳常某個人所得稅。同日，東潤公司代常某繳納個人所得稅13899103.60元。
2016年7月13日，常某向寧海稅務所提出退稅申請，2016年10月11日，寧海稅務所回復告知其不予辦理退稅。常某不服，向區(qū)政府提起行政復議，復議維持后，常某提起涉案訴訟。
二、各方觀點
常某主張：
1、東潤公司對代持股轉讓收益繳納企業(yè)所得稅后不應對其再次征收個人所得稅；
2、92395518元系退還其父實際出資額，故退出東潤公司所得為零，不應對此繳納個人所得稅；
3、《退股協議書》約定將42918342.10元捐贈常xx基金，該部分捐贈支出應當在計算個人所得稅應稅所得時扣除。
稅局觀點：
1、對于常某收到對代持股轉讓收益減去相關稅費的余額，稅務機關并未重復征稅個人所得稅；
2、東潤公司總資本額7800萬元，在無其他證據證明常某其父追加出資時，按照常某其父占股比例31%計算實際出資額為2290萬元符合實際情況，故常某退出東潤公司所得為92395518元減去2290萬元的余額，根據《關于個人終止投資經營收回款項征收個人所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第41號）規(guī)定，個人因各種原因終止投資、聯營、經營合作等行為，從被投資企業(yè)或合作項目、被投資企業(yè)的其他投資者以及合作項目的經營合作人取得股權轉讓收入、違約金、補償金、賠償金及以其他名目收回的款項等，均屬于個人所得稅應稅收入，應按照“財產轉讓所得”項目適用的規(guī)定計算繳納個人所得稅；
3、常某對常xx基金進行的捐贈不符合現行法律、稅收政策對教育事業(yè)和其他公益事業(yè)捐贈的規(guī)定。
最終，法院采納稅務機關觀點，駁回原告常德的全部訴訟請求。
三、涉案限售股自持與代持的稅收差異
2011年第39號公告規(guī)定，適用《企業(yè)所得稅法》繳納企業(yè)所得稅的企業(yè)（包括事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位等），因股權分置改革造成原由個人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)在轉讓時按以下規(guī)定處理：
（一）企業(yè)轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業(yè)應稅收入計算納稅。
上述限售股轉讓收入扣除限售股原值和合理稅費后的余額為該限售股轉讓所得。企業(yè)未能提供完整、真實的限售股原值憑證，不能準確計算該限售股原值的，主管稅務機關一律按該限售股轉讓收入的15%，核定為該限售股原值和合理稅費。
依照本條規(guī)定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。
本案中，東潤公司代持限售股轉讓價為210726620元，限售股原值為每股2.28元，總計92395518元，股票轉讓營業(yè)稅及附加6685707.26元、印花稅105363.31元、過戶費100000元，故企業(yè)應稅所得為215518-6685707.26-105363.31-100000=11440031.43元。企業(yè)所得稅稅率25%，應納企業(yè)所得稅27860007.8575元。
常某實際取得代持限售股轉讓收益為210726620--6685707.26-105363.31-100.8575=175975541.5725元。對于此部分收益，常某無需繳納個人所得稅。
一般而言，自持限售股相較于代持限售股，在轉讓時面臨較低的稅負。根據根據財政部、國家稅務總局、證監(jiān)會《關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的通知》（財稅[2009]167號）、《關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的補充通知》（財稅[2010]70號）等相關規(guī)定，個人協議轉讓限售股，以每次限售股轉讓收入，減除股票原值和合理稅費后的余額，適用20%稅率。并且，根據《財政部、國家稅務總局關于個人金融商品買賣等營業(yè)稅若干免稅政策的通知》(財稅[2009]111號)，個人轉讓有價證券等金融商品取得的收入暫免征收營業(yè)稅。因此，若常某自持限售股解禁，其應納個稅為：（215518-105363.31-100000）x20%=23625147.738元。故其實際取得代持限售股轉讓收益為2163.31-100.738=186896108.952元，與代持相比，收益增加10920567.3795元。（營改增后限售股繳納增值稅的情況在本文中暫不分析）
但是，在以下特殊情況下，企業(yè)享受15%甚至10%的企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅率，則通過企業(yè)代持對限售股實際所有者更為有利：
1、國家規(guī)劃布局內重點軟件企業(yè)減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅
2、國家規(guī)劃布局內的集成電路設計企業(yè)減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅
3、線寬小于0.25微米的集成電路生產企業(yè)減按15%稅率征收企業(yè)所得稅
4、投資額超過80億元的集成電路生產企業(yè)減按15%稅率征收企業(yè)所得稅
5、國家重點扶持的高新技術企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅
6、認定的技術先進型服務企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅
7、設在西部地區(qū)、廣東橫琴、福建平潭、深圳前海等地區(qū)的的鼓勵類產業(yè)企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅
當然，以上特殊情況都對企業(yè)的資質、各項收入比例、人員配置等有具體要求，在籌劃以上述企業(yè)代持限售股時，務必詳細了解相關稅收政策。
四、企業(yè)代持限售股的法律風險要點
企業(yè)代個人持有限售股，盡管在稅收方面一般而言比個人自持面臨更沉重的稅負，但是，一些高凈值人士或者身份敏感人士仍然選擇企業(yè)代持，這大多是出于非稅收或者非法律因素。
但是，企業(yè)代持限售股的法律風險仍然不容忽視。從民商事角度而言，企業(yè)代持限售股的權屬糾紛一直是司法實踐中的常見問題，如何設計代持條款、規(guī)避權屬風險是投資者必須關注的問題。從稅收角度而言，投資者往往與代持企業(yè)有千絲萬縷的關系，除了代持限售股，投資者往往亦是代持企業(yè)的股東，因此準確劃分代持限售股轉讓收入與從代持企業(yè)取得的收入，避免錯誤適用稅收政策而引發(fā)的稅收滯納金乃至稅務行政處罰，是本案給投資者的一個啟示。
華稅提醒稅務籌劃協議書，在實踐中，無論是扣繳義務人代持企業(yè)稅務籌劃協議書，還是納稅義務人限售股自持者，均可能忽視自身在限售股轉讓交易中的納稅義務。特別是在限售股自持者自行申報的情況下，少繳、不繳應納稅款而導致稅務機關處理、處罰的案件屢見不鮮。仍需強調，在新個稅法實施的背景下，稅務機關與金融機構的信息共享機制將越來越完善，一些看似完美的稅收籌劃手段，隨著國家稅收法律、制度的不斷完善而成為違法手段，進而對投資人帶來逃稅的行政責任風險，乃至逃稅罪的刑事責任風險。
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